-PAULO TORELLY-

O Brasil não possui uma Corte Constitucional! O STF esta longe de ser uma forma imperfeita de uma Corte Constitucional. Um órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, tal como se apresenta constitucionalmente o STF, com todas as mazelas e contradições próprias da insubstituível função estatal jurisdicional de compor conflitos e distribuir justiça em casos concretos, configura uma incontornável distinção de tipo e não de mero grau diante do papel de uma Corte Constitucional. Cabe, por conseguinte, aprofundar estas e outras questões em defesa da força normativa da Constituição democrática de 1988!

A função de garante de uma Constituição rígida e analítica em um Estado Democrático de Direito pressupõe o respeito pela obra do legislador democrático eleito pela soberania popular (Constituição, art. 1º, parágrafo único) e não se confunde com a condição de última instância do Poder Judiciário. HANS KELSEN foi certeiro ao pioneiramente propor um modelo de Corte Constitucional com autoridade, concentrada e excepcional, para invalidar (revogar) leis em um contexto de hegemonia da democracia constitucional de base parlamentar, politicamente representativa e assentada no primado da soberania popular desde a superação do mundo feudal. O grande jurista e teórico da democracia do Século XX foi realista ao ter bem presente o conservadorismo do Poder Judiciário, capaz de refrear ou até mesmo patrocinar retrocessos ao interpretar a Constituição e as leis com ela (in)compatíveis, pois verbalizou, em célebre conferência proferida em Paris no ano de 1928, ao dialogar com os maiores publicistas da França de então, que “é necessário desconfiar do espírito conservador dos juristas, que por natureza são tradicionalistas e propensos a imobilizar a interpretação dos textos: é perigoso confiar a eles a missão de dizer o direito em matéria política” (KELSEN, 2003, p. 194). Na mesma conferência, divulgada com o título de A jurisdição constitucional, KELSEN explicitou os limites dessa inovadora jurisdição por ele concebida, pois enfatizou a função de legislador negativo – que apenas revogaria normas inconstitucionais – exercida na precípua garantia da efetividade das normas constitucionais diante da atividade política do legislador, pelo que consignou:

“A anulação de uma lei se produz essencialmente como aplicação das normas da Constituição. A livre criação que caracteriza a legislação está aqui quase completamente ausente. Enquanto o legislador só está preso pela Constituição no que concerne a seu procedimento – e, de forma totalmente excepcional, no que concerne ao conteúdo das leis que deve editar, e mesmo assim, apenas por princípios ou diretivas gerais –, a atividade do legislador negativo, da jurisdição constitucional, é absolutamente determinada pela Constituição. E é precisamente nisso que sua função se parece com a de qualquer outro tribunal em geral: ela é principalmente aplicação e somente em pequena medida criação do direito. E, por conseguinte, efetivamente jurisdicional.” (KELSEN, 2003, p. 153)

Trata-se da atualidade da lição de THOMAS HOBBES (1588-1679), pois este súdito da monarquia inglesa – que se proclamava filho do medo por ter nascido em meio ao temor generalizado de uma invasão espanhola pela Invencível Armada (1588) de Felipe II em um contexto de guerras religiosas – foi mais realista do que contratualista em seus pressupostos filosóficos ao enfatizar a imprescindibilidade de uma ordem comum para a garantia da paz e das condições para assegurar a liberdade, hoje inerente aos regimes democráticos, visto que:

“Onde não há poder comum não há lei, e onde não há lei não há injustiça. Na guerra, a força e a fraude são duas virtudes cardeais. A justiça e a injustiça não fazem parte das faculdades do corpo ou do espírito. Se assim fosse, poderiam existir num homem que estivesse sozinho no mundo, do mesmo modo que seus sentidos e paixões . São qualidades que pertencem aos homens em sociedade, não na solidão.” (HOBBES, 1977, p. 110)

É certo que o advento de textos constitucionais analíticos com direitos econômicos, sociais e culturais exigiu uma atuação jurisdicional constitucional proativa sobremaneira em face da omissão dos legisladores na edição de leis que concretizem os direitos e garantias constitucionais. Todavia é inequívoco que tal ampliação de atribuições, com a adoção de instrumentos que no Brasil fortalecem a atuação do STF como Guardião da Constituição, tal como o Mandado de Injunção (Constituição: art. 5, LXXI), a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO, Constituição: art. 103, § 2º) e mesmo a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF, Constituição: art. 102, § 1º), ainda que eventualmente julgadas em conjunto, não prescindem da observância dos princípios da unidade da Constituição e da separação funcional de poderes (Constituição, art. 2º) em um texto escrito e formal, dotado de rigidez e com supremacia perante os demais preceitos do ordenamento jurídico, o que, no caso brasileiro, exige três quintos de ambas as casa do Congresso em dois turnos para eventual aprovação de emenda constitucional (Constituição: art. 60).

A supremacia da Constituição, com a efetividade e a concretização de suas normas mediante precedentes judiciais, vincula e limita a atuação arbitrária dos julgadores diante de contextos e circunstâncias adversas, mas fica a eterna indagação diante da casuística: QUI CUSTODIET CUSTODES? A coerência das decisões proferidas na jurisdição constitucional pressupõe acuidade analítica diante da obra do legislador democrático e sobremaneira do Poder Constituinte Originário. Merece ser lembrada a reflexão do semiólogo italiano UMBERTO ECO, pois nas diversas edições e traduções de seu livro Obra aberta, desde o primeiro ensaio de 1958, conforme registra o próprio autor, “diferem todas entre si” (SÃO PAULO, 1969, p. 15) e revelam uma autêntica fidelidade ao título, pois nessa obra sustenta uma abertura da mensagem para a iniciativa do receptor em todas as esferas do conhecimento humano. Todavia é significativo que ECO tenha feito uma inversão de rota ao lançar, em 1990, o livro Os limites da interpretação, no qual sustenta a imprescindibilidade de condições de acordo entre os intérpretes na definição de uma “noção de verdade intersubjetiva” (SÃO PAULO, 1990, p. 289) que assegure a fidelidade ao texto, pois “os símbolos crescem, mas jamais permanecem vazios” (Ibid, p. 290).

Nesta perspectiva, bem adverte o Ministro EROS GRAU, em seu pequeno grande livro Por que tenho medo dos juízes, invocando a autoridade de HANS-GEORG GADAMER: “Interpretação e aplicação consubstanciam um processo unitário, superpõem-se” (GRAU, 2014, p. 47). É significativo que a denominação nada irônica deste livro tenha se dado após a passagem do autor e emérito professor da Faculdade de Direito da USP pelo STF, pois “o endeusamento de princípios, a ponto de justificar, em nome da Justiça, uma quase discricionariedade judicial” (Ibid., p. 138), compromete mortalmente a própria sobrevivência da democracia, pelo que o autor reproduz a indagação de BERND RÜTHERS: “pode uma democracia existir sem que os juízes sejam servos da lei?” (RÜTHERS, apud GRAU, 2014, p. 139). A tarefa de Guardião da Constituição não pode se confundir com a tarefa de uma Corte de Cassação e muito menos com funções de combate à corrupção, o que confirma o acerto de todos que defenderam, na Assembleia Nacional Constituinte, a instituição de uma Corte Constitucional adotando o modelo clássico concebido por HANS KELSEN e hoje vigente em mais de 100 países no mundo.

Um Tribunal da Lei, que julgue em abstrato a constitucionalidade dos atos legislativos primários após provocado pelas partes interessadas, para o que deve atuar com parcimoniosa reserva e sempre exercendo a autocontenção diante das competências funcionais próprias dos demais poderes. Tal como nas Cortes Constitucionais de Alemanha, Itália, Espanha, Portugal e, como dito, de mais de 100 países no mundo, a investidura de seus integrantes deve se dar com mandato a termo certo e o processo decisório, neste caso também conforme ocorre na Suprema Corte dos EUA, deve se dar em sessões reservadas e contar com a exclusiva participação e ciência dos juízes que a integram. Trata-se de uma instituição de garantia do Regime Democrático e da ordem constitucional, alheia e equidistante dos demais poderes da república e do próprio Poder Judiciário.

A inexistência de uma Corte Constitucional no Brasil é uma lacuna hoje eloquente para a efetividade da obra do Poder Constituinte de 1988 e que em nada será contraditória, quando adotada, com a preservação da tradicional autoridade conferida a todos os juízes para, na inspiração de RUY BARBOSA no modelo norte-americano de controle difuso, declarar a inconstitucionalidade de leis ao apreciar demandas judiciais envolvendo conflitos intersubjetivos (caso concretos). Todavia, tendo presente a reflexão do Ministro EROS GRAU acerca da interpretação e da aplicação do direito, o advento de uma Corte Constitucional sobremaneira evita julgamentos “ad hominem” diante dos mesmos preceitos constitucionais, dado que:

“No que tange ao controle de constitucionalidade, desejo sublinhar que no controle difuso o juiz apura a inconstitucionalidade da norma (isto é, cogita do texto + fatos). Já, o STF, na ação direta de inconstitucionalidade, declara a inconstitucionalidade do texto, o artigo tal da lei ou da medida provisória número tal. Ele apenas interpreta – vale dizer, não aplica o direito. O juiz que faz o controle difuso, no entanto, esse interpreta e aplica o direito; por isso ele decide no âmbito da norma, não do texto. Não obstante, o STF poderá decidir afirmando que o texto é compatível com a Constituição se for interpretado de determinado modo, mas não – isto é, será inconstitucional – se for interpretado de outro modo (aí a ‘interpretação conforme a Constituição’, que supõe uma outra interpretação, esta não conforme a Constituição’).” (GRAU, 2014, p. 48, nota 37)

Este é o caminho para coibir equívocos e contradições que comprometem e inviabilizam a supremacia e a unidade da Constituição ao invalidar a tripartição funcional dos poderes (HESSE, 1998, p. 65) e gerar insegurança jurídica e instabilidade política, econômica e social, pois o Poder Judiciário, muito além de benefícios e auxílios autoconcedidos, também tem sido pródigo no patrocínio de assimetrias de mercado com sensíveis reflexos sociais que revelam uma casuística descabida em práticas irrefletidas diante dos valores constitucionais e do pressuposto respeito do ser humano pelo ser humano. Um contexto de baixa institucionalidade que contribuiu – ou foi determinante – para os retrocessos civilizatórios, institucionais e democráticos que, na esteira de um impeachment fraudulento, tragicamente pavimentaram a investidura na mais alta magistratura da Nação de um defensor da tortura e da morte como métodos políticos.

A aventura hermenêutica vivida – ou sofrida – pelo Brasil no tema da prisão em segundo grau (Habeas Corpus 84.078, ADCs 43 e 44 e a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal) sem o trânsito em julgado de condenação penal (Constituição, art. 5º, LVII) é, além de traumática, eloquente exemplo de que o texto da Carta Maior e as normas dele decorrentes podem variar de sentido conforme o momento, a hora ou mesmo o instante em que os julgamentos são pronunciados. As circunstâncias da prisão de um ex-presidente do Brasil – reconhecida tardiamente e após manifestação da Comissão de Direitos Humanos da ONU como arbitrária – explicitou que o nome das partes (e advogados) na capa dos processos é o que prevalece na hora de decidir. Nossa jabuticaba – carinhosa e recorrente metonímia diante de fatos e eventos que apenas existem no Brasil – por vezes mais parece um xerife do velho oeste, o que por certo não é culpa de quem ocupa as onze cadeiras do STF, pois o magistral maestro ANTÔNIO CARLOS JOBIM já disse que “o Brasil não é para amadores”. Mas outro JOBIM, que já teve assento no STF, já sustentou que a Constituição precisa ser “lipoaspirada”, o que muito depois foi vertido para “desidratada” pelo Ministro DIAS TOFFOLI, que, por sua vez, também já sustentou que o sistema tributário deveria ser retirado do texto constitucional. É ainda singular, dentre tantas, a engajada e contemporânea defesa pública do parlamentarismo pelo Ministro BARROSO, que também já invocou no STF, como fundamento para a privatização de empresas públicas sem lei e sem licitação, que a Constituição foi promulgada antes da queda do Muro de Berlim e, portanto, sem a “percepção de que o Estado não era a melhor maneira de se conduzir projetos econômicos e de se gerar riquezas” (ADI 5624). Nestes episódios é inevitável a lembrança do juramento de posse de todos que ocupam funções relevantes na república: “zelar e defender a Constituição”.

Enquanto não se concebe uma democracia sem povo ainda é possível impedir o caminho, ainda que involuntário, da transformação de um texto constitucional de assumido compromisso social em uma carta constitucional liberista do século XIX. Trata-se de uma realidade que sempre pode ser agravada. Uma traumática lição dada pela “ética lava-jatista” e pela condescendência institucional que a viabilizou, exemplo de conduta comissiva por omissão! Uma “ética” que ignorou a dimensão contramajoritária e garantista da jurisdição para militar no jogo de poder político desconsiderando a autonomia do direito. Uma “ética” moralista que deve ser lembrada como mau exemplo a ser refutado, pois no mundo do ser não falta quem pretenda ditar, pela força da maioria e do controle de órgãos de coerção, o que cada um pode fazer ou deixar de fazer ou até mesmo deve pensar. Uma ética que não se confunde com necessárias “mutações constitucionais”, posto que o tempo logo explicitou ser frágil e limitada por conjunturas e interesses políticos, econômicos e ideológicos hegemônicos as alegadas cruzadas contra a corrupção.

Neste mar de contradições institucionais há uma esperança otimista de que tudo que hoje se testemunha possa se limitar a um teste que evoca o célebre Manifesto Antifascista escrito por BENEDETTO CROCE na aurora da ditadura italiana e que serve de alerta para o infortúnio e os desvãos decorrentes do descaso com a história quando se perde o sentido da convivência humana fraterna e solidária, preconizadas pela Constituição Democrática de 1988, hoje carente de um Guardião:

“E talvez um dia, olhando serenamente para o passado, será constatado que o teste que agora realizamos, duro e doloroso para nós, foi um estágio pelo qual tivemos que passar para rejuvenescer a vida nacional, realizar nossa educação política, sentir nossos deveres como povo civil mais rigorosamente.”

(CROCE, 1925, tradução livre do Manifesto Degli Intellettuali Antifascisti)

O monumento constitucional de 1988 pede socorro e a convivência plural e democrática, imprescindível para a resolução de problemas comuns, aguça a identidade e o consciente sentimento de pertencimento ao mesmo futuro do povo brasileiro diante dos recorrentes desafios de construção das condições para a paz e a prosperidade. Futuro de paz e prosperidade no qual o sentido universal da democracia constitucional e da soberania popular a ela inerente concebem as condições para o bem de todos, o que cobra com urgência a instituição de um Corte Constitucional no Brasil!

PAULO TORELLY, Advogado, Procurador do Estado do RS, associado do IBAP e Doutor pela Faculdade de Direito da USP.